Sağlık Çalışanlarının Yaptığı Eylemlerin Hukuki Niteliği
Anayasa md. 17/1:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
TIBBİ ZORUNLULUKLAR ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; RIZASI olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Tıbbi Müdahale Hukuka Uygunluk Şartları
Ehliyet
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. Maddesine göre “Tababet icra etmek ve hasta tedavi edebilmek için TIP FAKÜLTESİ MEZUNU olmak gerekir.”
Tabip diplomasına sahip olmayan hiç kimse tabip yetki ve görev alanına işlem yapamaz. Yapması halinde 2-5 yıl hapis cezası ile cezalandırılacağı yine aynı kanunun 25. Maddesinde öngörülmüştür.
1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 13. Ek maddesine göre de;
Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz.
Diploması veya meslek belgesi olmadan bu maddede tanımlanan meslek mensuplarının yetkisinde olan bir işi yapan veya bu unvanı takınanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve ikiyüz günden beşyüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Anestezi teknisyeni/teknikeri; sağlık meslek liselerinin ve ön lisans seviyesindeki anestezi programlarından mezun; anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanı tabibin sorumluluğunda ve yönlendirmesi doğrultusunda anestezi işlemlerinin güvenli bir şekilde başlatılması, sürdürülmesi ve sonlandırılması için gerekenleri yapan sağlık teknisyeni/teknikeridir.
“Devlet Hastanesi kadın doğum uzmanı olarak görev yapan Dr….’un, sezeryan ile doğum yaptırmak amacıyla …Devlet Hastanesi … Servisine yatırarak ameliyata aldığı, ameliyat esnasında anestezi uzmanı bulunmaması nedeniyle ameliyatı anestezi teknisyenleri ile gerçekleştirdiği hastanın boğaz yolunun dar olması ve ödemli olması nedeni ile entübasyon işleminin yapılamadığı, bu nedenle hastanın bir süre nefessiz kalması nedeni ile sanık doktorun talimatı ile entübasyon tüpüne takılarak havalandırma yapılmaya çalışıldığı, bunda da başarı sağlanamayınca sanık doktor tarafından maske takılmak sureti ile solunumun takviye edilmeye çalışıldığı sırada hastada kısmen morarma ve nefes problemleri nedeni ile morarma olması nedeni ile doktor tarafından ani karar ile ameliyata giren anestezi teknikeri tanık …’e “maskelemeye devam et, ben ameliyata başlıyorum bebeğe zarar gelecek” dediği, bunun üzerine 5 dakika içeresinde bebeğin çıkartıldığı bu süre zarfında da kulak burun boğaz uzmanı, dahiliye uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanının ivedilikle ameliyathaneye çağrıldığı, uzman doktor tarafından hastanın boğaz deliğinin delinmek sureti ile tüpünün boğazda sabitlendiği, böylece nabız ve oksijen alımının yükseltildiği ve ilaç tedavisinin uygulandığı, …’ın hayata döndürüldüğü ancak oksijen yetersizliği ve ameliyatta meydana gelen solunum problemleri nedeni ile gelişen komplikasyonlar neticesinde bitkisel hayata girip, yaklaşık beş ay hastanede kaldıktan sonra vefat ettiği Adli Tıp Kurumu raporları ve Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda ortak şekilde anestezi teknisyeninin yaptığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, uygulamalarda entübasyonun sağlanamadığı durumlarda anestezi uzmanı veya teknisyenin bu durumu operatöre bildirip “başla” işaretini vermeden operasyona başlamaması gerektiği, acilen trakeostomi açılıp sonradan operasyona başlanabileceği, trakeostominin geç açılması ve annenin genel durumu itibariyle kadın doğum uzmanının sanığın bu arada ameliyata devam ederek bebeğin canlı doğmasını sağlamasının yerinde ve doğru bir karar olduğu, sezeryan ameliyatının anestezi uzmanının olmadığı günde kadın doğum uzmanının sorumluluğunda anestezi teknisyeni ile yapılabileceği ve uygulamanın da bu yönde olduğu, olayda sanık doktorun herhangi bir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığı tespit edilmekle…” Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2014/1499 E. 2015/5293 K.
Uzmanlık gerektiren bir tıbbî müdahalenin; ancak ilgili branşın uzmanı olan tabip tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Uzmanlık gerektiren fakat uzman tabip tarafından gerçekleştirilmeyen bir tıbbî müdahale, sonuçta hasta şifa bulmuş olsa bile, HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR.
1219 s. Kanun
Madde 8 – Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o UNVANI İLAN EDEBİLMEK için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.
Madde 23 – Umumi veya mevzii iptali his ile yapılan büyük ameliyeler behemehal ihtısas vesikasını hamil olan bir mütehassıs ile beraber diğer bir tabip tarafından yapılmak lazımdır. Mütehassıs bulunması veya celbi mümkün olmıyan mahallerde yapılması zaruri görülen ameliyeler ile ahvali müstacele ve fevkalade bu hükümden müstesnadır.
TIPTA VE DİŞ HEKİMLİĞİNDE UZMANLIK EĞİTİMİ YÖNETMELİĞİ 27. Maddesi hükmü: Bu Yönetmelik hükümlerine göre uzmanlık belgesi almayanlar, hiçbir yerde ve şekilde uzmanlık unvan ve YETKİSİNİ kullanamazlar. Bu Yönetmelikten önceki mevzuata göre kazanılmış bulunan uzmanlık yetkisi ile ilgili haklar saklıdır.
Yukarıda alıntılanan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere uzmanlık gerektiren eylemlerde mutlaka uzman hekimler müdahalede bulunmalıdır. Peki bu durumun bir istisnası var mı sorusu akıllara gelirse cevap: Evet
TCK md. 25/2 Zorunluluk Hali:
“Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve BAŞKA SURETLE KORUNMAK OLANAĞI BULUNMAYAN ağır ve MUHAKKAK BİR TEHLİKEDEN kurtulmak veya BAŞKASINI KURTARMAK ZORUNLULUĞU ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile CEZA VERİLMEZ.”
Uzmanlığı gerektiren bir tıbbî müdahalenin uzmanı olmayan tabip tarafından gerçekleştirilmesi halinde, ancak zorunluluk haline ilişkin koşullar (TCK, m. 25, f. 2) mevcutsa, sorumluluk cihetine gidilemez.
Endikasyon
ENDİKASYON: Belirli bir TEŞHİS ya da tedavi yönteminin uygulanmasını haklı kılan sebep olarak tanımlanabilir.
Yani sadece tedaviye yönelik olan eylem ve işlemler için değil, teşhis amaçlı yapılan müdahaleler için de ENDİKASYON gerektirir. (Endoskopi- BT)
Peki; Sünnet, Estetik amaçlı operasyon, Rahim tahliyesi (kürtaj), Organ Nakli, Cinsiyet değişikliği ameliyatı vb. gibi durumlardaki endikasyonlar nasıl açıklanacaktır.
Daha anlaşılır olması açıcından örnek verecek olursak; Kişinin kolunda kırık meydana gelmiştir. Kırığın kendisi zaten tomografi, mr vb. teşhise yarayan işlemler için endikasyondur. Nitekim parçalı kırık ise tedavi amaçlı ameliyat için de endikasyon vardır.
Fakat sünnet için endikasyon nedir?
Burada da farklı endikasyon türleri geliştirilmiştir:
Sünnet: Sosyal endikasyon (Öğreti)
Estetik amaçlı operasyon: Psikolojik endikasyon (Öğreti)
Rahim tahliyesi: Kanuni endikasyon; Nüfus Planlama Kanunu Md 5/1; 10 haftaya kadar isteğe bağlı.
Organ nakli: 3. kişinin tıbbi yararı 2238 s. Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun
Aydınlatılmış Onam
TCK md. 26/2
Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, AÇIKLADIĞI RIZASI çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye CEZA VERİLMEZ.
Kişi sağlık çalışanın diğer şartları taşıyan eylemi için rıza göstererek eylemi hukuka uygun hale getirir. Fakat rıza ancak kişinin aydınlatılması halinde geçerli olur.
“Ayrıca mağdurun rızası suçu ortadan kaldırmaz. Yasa müessir fiil suçunda hukuka uygunluk sebebi olarak mağdurun rızasını kabul etmemiştir. Beden bütünlüğü ile ilgili haklar üzerinde kişinin sınırsız tasarruf yetkisi yoktur. Beden bütünlüğüne zarar veren, kişinin toplumsal görevlerini yerine getirmesini engelleyecek eyleme ilişkin rıza, geçerli olamaz. Öğretide çoğunlukla mağdurun rızası takibi şikayete bağlı müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edildiği halde, re’sen kovuşturulan müessir fiil eylemlerinde geçerli kabul edilmemektedir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2005/213, K.2005/3
1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. Maddesinde de bu husus şu şekilde düzenlenmiştir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”
Aydınlatılmış onam olmadan bir hekimin hastaya tıbbi müdahalede bulunması halinde hekim hakkında kasten yaralama/cebir/kişi hürriyetinden yoksun kılma vb. suçlar gündeme gelebilecektir.
“15 yaşındaki katılan …’in yüzünde kayma ve ağrı şikayetiyle özel … hastanesinde nöroloji uzmanı olarak görev yapan sanık doktora başvurduğu yüz felci tanısı konularak iddialarına göre sanığın mağdurun yaşının küçük olması sebebiyle kendi taleplerine rağmen kortizon tedavisini önermeyip akapunktur tedavisine başladığı, tedavinin 4. seansına gelinmesine rağmen ağrıları artan ve yüzündeki kaymalar düzelmeyen katılanın annesi ve babası aracılığıyla götürüldüğü iki farklı doktorun da bu tür vakalarda kortizon tedavisi uygulanması gerektiği ve erken dönemde başlanması gerektiği bildirilerek bu tür ilaçlar verilerek tedavisine devam edildiği, katılanın kendisine eksik tedavi uygulandığından bahisle şikayetleri üzerine
Hekim çocuğun o dönem iki aydır Roakutan isimli ilacı kullandığını, cilt ve hormonal sorunları olduğunu söylediğini belirtir. Muayenesinde sağ fasial parezi saptandı. Hastaya bu durumdaki hastaların tedavisinin kortizon verilerek yapıldığı bildirildi. Hasta ve annesi cilt ve hormon sorunları olduğunu ve kortizon tedavisi istemediklerini ifade ettiler. Kortizon tedavisinin gerektiği tekrar bildirildi ancak kortizonun yan etkilerinden çekindikleri için kortizonsuz tedavi istediler.
Kendilerine bu hastalıkta kortizonla birlikte destek olarak akupunktur uygulanabileceği bildirildi, kendileri kortizonsuz tedavi istediklerini ve akupunktur uygulanabileceğini söyledi.
Hasta kortizon hapı kullanmak istemedi ancak ısrarım üzerine bir kez damar yolu ile kortizon verilmesini kabul etti ve serum içinde kortizon verildi, ağızdan hap olarak idame kortizon tedavisini kabul etmedi, akupunktur uygulandı, 2 gün sonra kontrole çağrıldı. Daha sonra da gelmedi.
ADLİ TIP: Hekimin bilgilendirmesine rağmen tedavinin kabul edilmediğinin hukuken kanıtlandığı takdirde ilgili kişinin tedavisi ile ilgili hekime atfı kabil kusur ya da ihmal bulunmadığı oy birliği ile mütalaa olunur.
şüpheye yer bırakmayacak şekilde sanığın kortizon tedavisini önerip önermediği ve katılanın da bunu reddettiği tespit edilememekle beraber rapor içeriğinden de anlaşıldığı üzere yüz felci olgularının birçoğunda nedeninin tespit edilemediği, bu olguların %70’inin ilk 1 (bir) ay içinde sekelsiz iyileştiği, geri kalanlarda ise her türlü tedaviye ve tıbbi gerekliliklerin yerine getirilmesine rağmen fonksiyonel bozuklukların geçici yada kalıcı olarak görülebileceği..
tüm tıbbi gereklilikler yerine getirilse dahi tam iyileşme görülemeyebileceği, bu durumun hastalığın niteliğinden kaynaklandığı dolayısıyla kişiye uygun tedavi uygulandığı kabul edilse dahi hastanın tam olarak iyileşemeyebileceğine işaret edildiği, bunun da eylemle netice arasındaki illiyet bağını kestiği anlaşıldığından mahkemenin kabul ve takdirinde isabetsizlik görülmemiştir.” Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/9648 E. 2020/4502 K. Kararı ile hekim hakkında verilen beraat kararı onanmıştır.
Dikkat ve Özenle Müdahale
Ayrıksı birkaç durum olmakla beraber Hekim-Hasta ilişkisi hukukumuza göre bir “vekalet ilişkisidir.”
Vekilin borçları
TBK MADDE 506- Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, SADAKAT VE ÖZENLE yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin ÖZEN borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, BENZER ALANDA İŞ VE HİZMETLERİ ÜSTLENEN BASİRETLİ BİR VEKİLİN göstermesi gereken davranış esas alınır.
Hastanın eski sağlığına kavuşması için gereken çabanın ve yüksek özenin gösterilmesi gerekir. (Sağlığına kavuşturma garantisi verilemez)
SONUÇ
Ayrıksı birkaç durum olmakla beraber Hekim-Hasta ilişkisi hukukumuza göre bir “vekalet ilişkisidir.”
Vekilin borçları
TBK MADDE 506- Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, SADAKAT VE ÖZENLE yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin ÖZEN borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, BENZER ALANDA İŞ VE HİZMETLERİ ÜSTLENEN BASİRETLİ BİR VEKİLİN göstermesi gereken davranış esas alınır.
Hastanın eski sağlığına kavuşması için gereken çabanın ve yüksek özenin gösterilmesi gerekir. (Sağlığına kavuşturma garantisi verilemez)
Av. Mustafa İlker TEKİR – TEKİR Hukuk & Danışmanlık Kurucu Avukatı
NOT: Bu yazı Kayseri’de avukatlık yapmakta olan Av. Mustafa İlker TEKİR tarafından oluşturulmuştur. İzinsiz olarak alınması/kullanılması halinde gerekli hukuki müracaatlarda bulunulacaktır.
Boşanma Konulu Makalemizi okumak için tıklayınız: